Loading ...I presupposti del fallimento
La procedura fallimentare descritta in questi articoli non considera le innovazioni proposte dalla legge fallimentare 2008 ed è quella procedura giudiziale attraverso cui viene sottoposto ad esecuzione l’intero patrimonio di un imprenditore commerciale quando questi si trovi nell’impossibilità obiettiva di far fronte regolarmente agli impegni assunti nei confronti dei propri creditori.
I presupposti della dichiarazione di fallimento sono sostanzialmente due: la natura commerciale (privato e non piccolo) del debitore, organizzato in forma individuale o societaria (presupposto soggettivo) e lo stato di insolvenza (presupposto oggettivo). Sono pertanto sottratti al fallimento: imprenditori agricoli, enti pubblici, i piccoli imprenditori, gli artigiani (se piccoli imprenditori), le società non commerciali.
Gli imprenditori agricoli sono esentati in quanto getti ad un duplice rischio, ambientale oltre che di impresa; Gli enti pubblici sono esentati per la notevole ingerenza della PA; rientra nella categoria di piccolo imprenditore chi, alternativamente, ha effettuato investimenti aziendali per in capitale inferiore o uguale a 300.000€ o ha realizzato ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni o dall’inizio dell’attività se il periodo è inferiore, per un ammontare complessivo annuale inferire o uguale a 200.000€.
Accade a volte che l’imprenditore organizzi la propria attività in modo da mascherare la titolarità dell’impresa (occultandosi dietro un prestanome imprenditore-fittizio o presentandosi simulatamene come insitore di un imprenditore fittizio): secondo la dottrina dominante immediatamente responsabile è il solo prestanome, che costituisce una figura di mandatario senza rappresentanza anche se in numerose sentenza giudici di merito hanno riconosciuto la figura dell’imprenditore occulto. Diverso il discorso dell’imprenditore abusivo che, nonostante illiceità dell’attività, non è comunque esente da responsabilità.
L’imprenditore che ha cessato l’esercizio d’impresa può essere dichiarato fallito entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima: o entro l’anno successivo. Ciò per evitare che l’imprenditore si sottragga al fallimento semplicemente cessando l’attività.
L’imprenditore defunto può essere dichiarato fallito entro un anno dalla morte, se l’insolvenza se è manifestata anteriormente alla morte o entro l’anno successivo. L’erede può chiedere il fallimento; purchè l’eredità non sia già confusa con il suo patrimonio. Se- l’eredità è già stata accettata dall’unico erede con beneficio d’inventario il fallimento post mortem produce la formazione di due masse patrimoniali distinte: la prima formata dai beni ereditari e rivolta esclusivamente alla soddisfazione dei creditori del defunto, la seconda formata dai beni dell’erede, soggetti comunque ,all’azione esecutiva individuale dei creditori sia ereditari che personali. Se invece ci sono più eredi abbiamo due casi distinti: se la divisione non è ancora avvenuta allora essa non può avvenire in quanto sottoposta a fallimento, se invece l’eredità è già stata suddivisa gli effetti del fallimento riguarderanno l’intero asse relitto. Ciascun erede potrà però pagare la propria quota e impedire così la prosecuzione-dell’azione sui beni pervenutigli. Se l’imprenditore muore dopo la dichiarazione di cessazione dell’impresa l’anno decorre a partire dalla cessazione, se invece muore dopo la dichiarazione di fallimento la procedura prosegue nei confronti degli eredi.
Qualsiasi soggetto collettivo, dotato di autonomia patrimoniale anche se non di personalità giuridica, che eserciti un’impresa commerciale e non sia un ente pubblico o un piccolo imprenditore è assoggettabile a fallimento. Sono escluse dalle procedure fallimentari le società semplici che di fatto non esercitino un’attività commerciale, le comunioni a scopo di godimento e le associazioni in partecipazione.
Il fallimento di uno o più soci illimitatamente responsabili non produce il fallimento della società. Al contrario il fallimento della società comporta anche il fallimento dei soci illimitatamente responsabili; a meno che non sia passato un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessazione di responsabilità illimitata. Il tribunale ha l’obbligo di disporre la convocazione di tali soci, pena la nulli della sentenza dichiarativa del fallimento (ma non della società). Il fallimento riguarda anche i soci individuati successivamente (cd. socio occulto). L’istanza di fallimento può essere presentata non più al solo curatore ma anche ai creditori e agli altri soci falliti, mentre non c’è più l’iniziativa d’ufficio.
Qualora risulti che dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa fa capo ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile è possibile proporre istanza di fallimento anche alla società ed agli altri soci illimitatamente responsabili (società occulta).
Il socio unico di una Società di capitali risponde in solido con la società solo nel caso in cui non sia stato versato l’intero ammontare dei conferimenti o quando non sia stata depositata la dichiarazione di pubblicità sul registro delle imprese.
Si verifica invece l’ipotesi del socio tiranno quando il socio di una società che disponga della quasi totalità delle azioni o delle quote, utilizzi la società come cosa propria per perseguire interessi personali e non già quelli sociali.
Il fallimento può inoltre essere esteso al socio finanziatore, se questi è impegnato in una costante opera di sostegno dell’attività d’impresa.
Sono assoggettabili a fallimento anche le società di fatto, cioè quelle società non registrate, sorte per lo più senza un vero e proprio atto costitutivo, scaturite dalla semplice unione di capitali e di volontà. Il fallimento di tali entità comporta il fallimento di tutti i soci che vi hanno partecipano (soci di fatto). E’ ammesso anche il fallimento della società apparente, configurabile allorquando duo o più soggetti si comportino in modo tale da assoggettare nel terzo la convinzione che agiscano come soci, a patto che l’affidamento dei terzi non discenda da loro colpa e che all’apparenza oggettiva della situazione giuridica ed alla buona fede dei terzi si accompagni dolo o colpa da parte del titolare della situazione apparente.
Nelle società di persone i singoli soci sono illimitatamente responsabili e falliscono anche in proprio con la stessa sentenza che dichiara il fallimento della società, anche se procedure e masse patrimoniali rimangono separati. Per le società di capitali invece fallisce solo la società.
Le società cooperative sono soggette a fallimento qualora svolgano un’attività commerciale, ed è esclusivamente responsabile la società con il suo patrimonio, così come per gli enti di tipo associativo che svolgano esclusivamente o prevalentemente attività di impresa commerciale. La fondazione è assoggettabile al fallimento in caso di insolvenza ed in tal caso la procedura concorsuale va estesa anche a coloro che hanno manifestato all’esterno la volontà dell’ente.
L’articolo 5 della L.F. dispone che l’imprenditore che si trova in stato di insolvenza è dichiarato fallito. Per stato di insolvenza si intende la situazione di oggettiva impotenza non transitoria ad adempiere regolarmente e con mezzi normali le proprie obbligazioni, determinata dalla mancanza dei mezzi necessari per effettuare i pagamenti dovuti e dall’impossibilità di procurarsi tali mezzi altrove, mediante ricorso al credito. L’insolvenza acquista rilevanza giuridica allorquando si manifesta all’esterno, in quanto si concretizza il presupposto oggettivo richiesto dalla legge, che perciò non è l’insolvenza in quanto tale ma la manifestazione dello stato di insolvenza.
La forma principale di tale manifestazione è data da reiterati ,inadempimenti, anche se vi sono altre ipotesi sintomatiche come la fuga, l’irreperibilità o la latitanza dell’imprenditore, la chiusura dei locali e il trafugamento, sostituzione o diminuzione dell’attivo.
Importante è il fatto che non si può dichiarare il fallimento quando l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli ‘atti dell’istruttoria pre-fallimentare è complessivamente inferiore a 25.000€, importo aggiornato ogni tre anni sulla base delle variazioni degli indici ISTAT.
Non può parlarsi di insolvenza se l’imprenditore, pur attraversando un periodo di crisi, ispira fiducia e può ancorò ottenere crediti o dilatazioni dei pagamenti. Nella pratica il debitore fornisce la prova dell’avvenuta temporanea rinuncia pattizia, da parte di uno o tutti i creditori, al soddisfacimento delle obbligazioni scadute: patto Chiamato pactus de non petendo.
